의무이행소송

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의무이행소송에관해조사한 레포트임.

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본문내용

의무이행소송의 필요성과 가능성을 살펴볼 때, 필요성으로는,
첫째, 의무이행소송을 채택하는 내용의 행정소송법개정안이 공표되어 있는 가운데, 아직은 의무이행소송이 정착되어 있지 않다. 그 결과 불편하고 모순되는 일이 많이 벌어지고 있다.

둘째, 의무이행소송을 명문화하고 있는 독일에서는 ‘기한’이라는 부관이 위법한 경우, 원고는 그 위법한 기한의 변경을 요구하는 이행소송을 제기하고, 법원은 행정청에게 그 기한을 변경하라는 취지의 이행판결을 함으로써 문제를 간단히 해결하고 있다. 그런데, 우리는 위법한 기한이 붙은 행정행위 전체를 취소하는, 우회적이며, 비생산적인 방법을 되풀이 하고 있는 것이다.
그 밖에도, 비유적으로 말해서 빼았아가는 행정인 질서행정이 중심을 이루었던 시대로부터 주는 행정인 급부행정이 중심이 되어야 하는 오늘의 현대국가에서는 그 급부행정의 이행을 을 확보하기 위한 수단으로서의 이행소송이 필수·불가결하다고 하지 않을 수 없다.
사회적 법치국가임을 헌법인 기본법(제20조 등)에 명시하고 있는 독일이 일찍부터 의무이행소송을 채택하고 있고, 늦게나마 일본이 행정사건소송법을 개정하여 금년(2005) 4월부터 의무이행소송을 시행하고 있는 이유 및 우리나라가 그 의무이행소송을 채택하는 내용의 행정소송법 개정안을 공표해 놓고 있는 이유는 바로 그러한 것에 있다고 말할 수 있다.

그리고, 의무이행소송의 가능성으로는,
첫째, 이론적인 다툼으로 과연, 처분 또는 행정행위의 발급을 재판을 통하여 청구하는 내용의 의무이행소송이 가능한가 그 문제는 오래 전부터 각국에서 다투어져 왔다. 부정설은 권력분립주의, 행정에 대한 제1차적 판단권의 소재, 행정행위의 재량성 등을 그 이유로 내세웠다. 그러나, 권력분립주의를 취하고 있는 여러 나라에서 그 의무이행소송이 시행되고 있는 마당에 ‘권력분립주의’는 더 이상 의무이행소송의 방패막이 될 수 없었다. ‘행정에 대한 제1차적 판단권의 소재’, ‘행정행위의 재량성’ 등도 의무이행소송을 가로막는 절대적 논거가 될 수 없었다.
둘째, 법률개정의 부전으로 독일이 1960년도에 행정법원법을 제정하여 그 의무이행소송을 명문화한 것과는 달리, 일본과 우리나라에서는 매우 불완전한 방법으로 의무이행소송의 취지를 받아들였다. 이른바 부작위위법확인소송이 바로 그에 해당한다.

부작위위법확인소송은 문자 그대로, ‘행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송’으로서, 이행소송의 기능을 간접적으로 또한 불완전하게 수행할 뿐, 직접적으로는 수행할 수가 없다. 따라서 일본과 우리나라에서, 그 동안 무명항고소송으로서의 의무이행소송이 가능한가 하는 문제가 여전히 학술상의 다툼이 되어 왔다.

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