법원(법의 원천(源泉) 또는 인식근거(자료) 내지 법의 존재형식)

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법원(법의 원천(源泉) 또는 인식근거(자료) 내지 법의 존재형식)

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□ 과 제 제 출 □


■ 3주차 강의 - 법원(法源)

▷ 법원(法源) - 법의 원천(源泉) 또는 인식근거(자료) 내지 법의 존재형식.
보통 다음의 두 가지 뜻으로 사용된다. ① 법의 원천으로 보는 학설은 법의 타당근거로서 신의설(神意說) ·사회계약설 ·승인설 ·주권자명령설 ·자연법설 ·실력설 등의 학설이 대립하고 있다. ② 법의 인식근거 내지 존재형식으로서의 법원은 보통 법관이 재판의 근거(기준)로 원용(援用)할 수 있는 것을 말하며, 각국의 법제에 따라 다르나 일반적으로 성문법으로 헌법 ·법률 ·조약 ·명령 ·조례(條例) ·규칙이 있고, 불문법으로는 관습법 ·판례법 ·조리(條理) ·학설 등이 있다.

대륙법계 국가에서는 성문법, 영미법계 국가에서는 판례법이 주요 법원(法源)이 되고 있다. 한국은 성문법을 주요 법원으로 하되, 민법에서는 관습법이 법률에 규정이 없는 경우의 보충적 법원이 되고, 관습법이 없는 경우에는 조리가 보충적 법원이 된다(민법 1조).

그러나 형법에 있어서는 성문법만이 법원이 되고 불문법은 배척된다(죄형법정주의). 상법에 있어서는 관습법이 성문법인 민법에 우선하여 보충적 법원이 되며(상법 1조), 행정법 등 성문법이 정비되어 있지 아니한 법분야에서는 관습법(행정선례 등) ·판례법 ·조리 등이 법원이 된다.

그러나 조리는 그 객관성에 문제가 있으므로 학설상 논의가 되고 있다. 학설은 고대나 근세의 로마법에서는 법원이 된 일이 있으나, 현대에 있어서는 법원이 되지 않는다. 다만, 국제사법재판소에서 국제법의 법원으로 조약 ·관습법 외에 문명국이 인정하는 법의 일반원칙과 판례 및 ‘제국(諸國)의 가장 우수한 국제법학자의 학설’을 법원으로 인정하고 있다.
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