기본권적 논증

소개글

Ⅰ. 서론 : 기본권적 논증의 이해 기본권이론의 가장 중요한 것은 규칙과 원칙의 구분이다. 이러한 구분은 기본권적 논증이론의 기초가 되며 기본권 도그마틱의 중심문제를 해결하는 열쇠가 된다. 1. 원칙으로서의 기본권 원칙으로서의 기본권은 확정적 법적 효과를 주장할 수 없고 기본권이 충돌하는 경우에 효력의 상실로서 해결되지 않고 그대로 공존해야 하며 이 두 충돌하는 기본권을 균형있고 조화롭게 실현하는 형량의 적용을 이끌어야 한다. 이 때, 균형있고 조화로운 기본권실현을 위해서 기본권에 대한 제한이 필요하게 되며 이가 필수적이다. 2. 규칙으로서의 기본권 규칙으로서의 기본권은 확정적인 법적 효과를 가지며 기본권이 서로 충돌하게 되면 한 쪽이 무효가 되어야 한다. 이 때 두 개의 기본권이 병존하며 이를 제한하는 방식으로서는 두 기본권이 모순을 일으킬 경우 대응할 수 없으므로, 하나의 효력을 상실시킴으로서 문제가 해결되는 포섭의 방식을 취해야 한다. 결론적으로 규칙으로서의 기본권은 제한이 불가하다

목차

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본문내용

Ⅱ. 기본권적 논증의 3단계
1. 구성요건의 단계
기본권의 구성요건이란 기본권규범의 법적 효과를 발생시키기 위해 충족해야 되는 모든 조건을 말한다. 이 때 기본권 구성요건의 의미내용을 확인하고 그 범위를 결정한다.
⑴ 기본권 후보의 확인
기본권의 구성요건을 확인하기에 앞서 기본권에 속하는 것이 무엇인지를 알아야 한다.
⑵ 기본권의 보호법익에 대한 분석
? 기본권이 보호하는 인적 구성요건에 대한 분석
문제가 된 개별기본권이 자연인의 권리인지 아니면 법인의 권리이기도 한지 또는 국민의 권리인지 아니면 외국인도 주체가 되는지 등의 확인이 필요하다.
? 기본권의 보호하는 행위, 상태, 법적 지위에 대한 분석
양심, 종교, 학문, 예술, 직업, 거주이전 등 개별기본권에서 문제가 되는 ‘행위’나 ‘상태’ 또는 ‘법적 지위’가 문제가 되는지에 대한 내용을 확인하여야 한다.
? 기본권의 기능에 대한 분석
개인의 자유, 방어권, 보호권, 절차권 등 개별기본권에서 문제가 될 수 있는 기능 에 대한 확인이 필요하다.
⑶ 기본권의 제약행위에 대한 분석
‘제약행위’와 관련하여 문제가 되는 기본권에 대한 어떠한 제약행위가 가능하고 가능 하지 않은 지에 대한 구체적인 확인이 필요하다.

참고 자료

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