관습법과 사실인관습

목차

1. 서론
2. 본론

본문내용

1. 서론
법률의 해석은 무척이나 많은 문제를 낳는다. 아무리 중의적 해석을 피하려고 해도, 완벽하지 못한 인간의 언어인지라, 곳곳에서 많은 해석상의 충돌이 발생하고 있다. 앞으로 제시할 법률해석상의 충돌도 마찬가지의 문제로 다루어 진다. 이제부터 나는 법률들 민법 제1조와 제106조를 어떻게 해석할 것인가? 라는 문제를 다루어 보려고 한다.
우리 민법 제1조에서는 “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리”에 의한다.“라고 적고 있다. 하지만 같은 민법 제106조에서는 이와는 다르게 ”법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한때에는 그 관습에 의한다.“라고 적고있다. 문제는 여기서부터 시작된다. 관습을 법률로 인정한 민법 제1조에 따라서 우리는 이러한 관습을 관습법이라고 한다. 한편 제106조에서의 ‘관습에 의한다.’는 규정방식은 관습법과 관습이라는 차이에도 불구하고, 전통적으로 통설에 의하면 전자는 관습법이 재판규범으로 채용될 수 있는 경우에 관한 것임에 대햐여 후자에서 고려될 수 있는 관습은 규범성없는 단순한 관습임을 요한다고 하였다. 정종휴 著 관습법과 사실인 관습 page 3
그런데 이렇게 보면 법의 효력이 인정되는 순서에 기묘한 순서를 보이게 된다. 성문법주의를 채택하고 있는 우리나라에서는 불문법인 관습을 법률 다음으로 적용하도록 인정하여야 한다. 그렇지만 106조에서는 당사자의 의사, 사실인 관습, 임의법규가 된다는 것이다. 즉 제106조를 따르게 되면 임의법규라는 법규정 위에 사실인 관습이 서게 된다는 것이다.
이렇게 서로 상반되는 듯하게 보이는 이 두 법률을 놓고 현재 법학계에서는 제1조와 제106조를 상충되는 것으로 볼 것인가? 아니면 전혀 상충되지 않는 법률로 볼 것인가?라는 문제를 두고 서로 대립하고 있다. 따라서 이 레포트에서는 민법 제1조와, 제106조가 상충되는가?, 그렇지 않은가?를 놓고 간단하게 양측의 학설을 소개한 후 법률해석상 어느것이 맞는가에 대하여 나의 생각을 적어볼 것이다. 한편 학설을 소개하면서 어느것이 다수설이고 소수설인지, 그리고 법원의 판례는 누구의 손을 들어주고 있는지 또한 소개해 보고자 한다.

참고 자료

없음