강간죄1(성전환자 강간 부분 포함)

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강간죄의 보호정도는 기본적으로 침해범이다. 이때 강간은 간음이라는 결과가 있어야 하고 추행은 그냥 추행으로서 성립된다. 강제추행죄의 추행은 쳐다보는 것만으론 안되고 더듬거나 만져야 하는데, 그런 행위 자체가 법익침해가 있는 것인지에 대해서는 논란이 있어서 위험범으로 보는 경우도 있다고 하지만, 기본적으로 만져지기 싫은데 만짐을 당했다면, 즉 추행행위가 존재한다면 추행결과를 인정해야 하는 침해범으로 보더라도 크게 문제되지 않을 것이다. 사실 옷을 벗기거나 만지는 행위 모두 추행으로 될 것이라, 추행하지 않으면서 간음이 되는 상황은 생각하기 힘들다. 그렇지만 아주 예외적인 상황에서 강간이 항상 추행을 포함하는 것은 아니라고 해석될 수 있을 것이다.
구성요건 체계는 크게 문제되지 않으므로 패스!
미수범처벌규정은 300조 에 있다. 297조는 강간죄이고300조에 그에 대한 미수범 처벌규정이있다. 305조 에 미성년자의제강간죄라고 부르는 죄의 규정이 있지만, 305조의 미수범처벌규정은 별도로 보고 있지 않다 보니 305조의 미수범처벌에 대하여 학설이 대립하게 된다.대부분의 견해는 미성년자의제강간죄의 미수범도 당연히 처벌된다고 해석하지만, 형법은 죄형법정주의이기 때문에 해석상 가능한 범위 내에서만 처벌할 수 있게 되어있다.
판례2006도9453
305조가 300조를 명시적으로 인용하고 있지는 않지만, 297조, 297조의2, 298조, 299조 등이 미수범처벌을 하고 있기 때문에, 인용되고 있는 범죄가 미수범 처벌을 하고 있다면,그 범죄를 인용하고 있는305조역시 미수범을 인용하는 것으로 봐야 한다는 취지로,305조 미성년자의제강간죄의 미수범처벌을 인정하는 것이다(당구의 쓰리쿠션 같은 것).305조가 300조를 직접 인용하지 않기 때문에, 297조로튕겨서 300조로갔다는논리로 해석되는 것이다(판례의 태도).
이때 강간죄로 의율하지 않고 미성년자의제강간죄로 의율하여 논란을 빚은 이유는, 사실관계가 강간이 될 수 없는 사실관계로 봤기 때문이다.

참고 자료

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