[상법] 상인의 의의와 상행위의 종류

목차

제1장 상인의 개념과 상행위의 개념
제1절 상인의 개념
제 1 총설
제 2 상인에 관한 입법주의
1. 실질주의(상행위법주의·객관주의·상사법주의)
2. 형식주의(상인법주의·주관주의·상업법주의)
3. 절충주의
제 3 우리 상법의 입장
1. 총설
2. 분설
(1) 형식주의설
(2) 절충주의설
(3) 형식주의에 가까운 절충주의설
제3 당연상인
1. 「자기명의」로 상행위를 하여야 한다.
2. 상행위를 하여야 한다.
제4 의제상인
1. 총설
2. 설비상인
(1) 기본적 상행위 이외의 행위를 하는 자
(2) 준상행위를 영업으로 하는 자
(3) 준상행위를 상인적 방법으로 하는 자
(4) 준상행위를 자기명의로 하는 자
3. 민사회사
제5 소상인
1. 소상인제도
2. 소상인의 의의
3. 소상인에게 적용되지 않는 상법의 규정

제2절 상행위의 개념
제1 상행위의 의의와 종류
1. 상행위의 의의
(1) 서론
(2) 상행위에 관한 입법주의
(3) 상행위의 의의
2. 상행위의 종류
(1) 영업적 상행위와 보조적 상행위
(2) 일방적 상행위와 쌍방적 상행위
(3) 사법인의 상행위와 공법인 상행위

본문내용

1. 상행위의 의의
(1) 서론
상행위가 무엇인가를 확정하여 상법전에 규정하는 것은 상법의 적용법위를 정하기 위하여매우 중요한데(예컨대 공법인이 상행위를 하는 경우에도 원칙적으로 상법이 적용된다-상2조), 이것은 절대적인 것이 아니고 상법전이 규정하고 있는 상행위 이외의 영리행위를 하여도 상법이 적용되는 경우도 있다(상5조, 66조, 169조, 740조 등).
이하에서는 이러한 상행위를 어떻게 정할 것인가의 문제(상행위에 관한 입법주의)와 또한 이러한 상행위는 무엇이며 민법상의 법률행위와 어떠한 점에서 구별되는가의 문제(상행위의 의의)를 간단히 살펴보겠다.
(2) 상행위에 관한 입법주의
1) 입법주의 상행위를 어떻게 정할 것인가의 문제에 대하여 아래와 같은 입법주의가 있다.
(가) 객관주의
이는 행위의 주체가 누구인가를 묻지 않고 행위의 객관적 성질에 의하여 상행위를 정하는 입법주의이다. 이러한 입법주의는 상행위를 상법전에 제한적으로 열거하여 규정하는데, 이는 경제발전에 순응하지 못하는 문제점이 있으므로 오늘날 순수하게 이러한 입법주의를 취한 국가는 없다.
(나) 주관주의
이는 먼저 상인의 개념을 정하고 그 상인의 영업상의 행위를 상행위로 정하는 입법주의이다.(독일상법·스위스채권법) 이러한 입법주의는 상인의 개념만 명확히 정하여진다면 경제발전에 순응하는 장점이 있지만, 행위의 내용이나 성질을 전혀 고려하지 않고 상인의 개념을 정하다는 것이 매우 어렵기 때문에 상행위의 한계가 불분명하게 되는 단점도 있다.
(다) 절충주의
위의 양 주의를 병용하는 입법주의인데, 주로 주관주의의 입법에 객관주의를 가미한 입법주의이다.(프랑스상법·일본상법)
2) 우리 상법의 입장
우리 상업의 상행위에 관한 입법이 위의 어느 입법주의에 의한 것이냐에 대하여 (i) 주관주의적 절충주의(또는 주관주의적 성격을 띤 절충주의)로 보는 견해도 있으나, (ii) 주관주의의 입법으라고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 우리 상법은 절대적 상행위를 인정하고 있지 않으며, 또한 상법 제 46조가 제한적인 열거를 하고 있는 점에서 보면 객관주의를 가미한 입법이라고도 생각될 수 있으나 이러한 행위는 행위의 주체와 무관하게 상행위가 되는 것이 아니라 행위의 주체와 관련하여 영업성을 인정받을 때에만 상행위가 되기 때문이다. 그러나 우리 상법의 입법주의를 어떻게 보든 실질적인 면에서 차이가 있는 것은 아니다.

참고 자료

상법강의(상) 博英社 鄭燦亭 著
상법학신론(상) 博英社 催基元 著