[법] 원인에서 자유로운 행위

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▶ 형법 제10조 제3항을 해석할 때 주의 할 점 ◀
이 조항은 “위험의 발생을 [예견]하고 ------”라 규정하고 있으므로 일견 과실에 의한 경우는 포함하지 않는 것처럼 보인다. 그러나
① ‘예견’은 고의뿐만아니라 인식있는 과실도 포함하는 개념으로 해석할 수 있고,
② 원인에 있어서 자유로운 행위는 주로 과실로 인하여 발생하는 사례가 많으므로 ‘예견’뿐만아니라 ‘예견가능성’까지도 포함시키는 확장해석을 할 필요가 있고,
③ ‘自意로’라는 표현도 ‘故意로’라는 뜻이 아니라 “자유로이” 또는 “스스로”라는 정도의 의미로 해석하여 10조 3항이 “과실”에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위를 포함하는 것으로 봄이 타당하다(임) (다수설, 판례).
☞ 다수설 및 판례에 대한 비판
① ‘예견’뿐만아니라 ‘예견가능성’까지도 포함시키는 것은 확장해석이 아니라 피고인에게 불리한 유추해석이다.
② ‘自意로’라는 개념에 ‘고의로’ 뿐만아니라 ‘과실로’라는 의미까지 포함시키는 것 역시 언어의 일상적 의미를 넘어선 피고인에게 불리한 유추해석이다.
- 따라서 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 *위험발생을 예견하고 *고의로 심신장애를 야기하고 *결과실현행위가 과실범인 경우만을 의미한다고 해야 한다. 나머지 경우는 모두 과실범의 일반원리에 의해서 해결하면 된다.(오)

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