[민법총칙]판례의 법원성

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목차

1. 판례의 의의
2. 판례의 법원성
3. 학설의 대립
ⅰ)판례의 법원성을 긍정하는 견해(적극설)
ⅱ)판례의 법원성을 부정하는 견해(소극설)
4. 검토 및 사견

본문내용

1. 判例의 意義

판례라는 말은 여러가지 의미로 쓰인다. 최상급심인 대법원의 판결에 한하여 쓰이는 경우가 일반적이지만 하급심(고등법원․지방법원 등)의 판결을 포함해서 쓰이는 경우도 있다. 또한 동종의 유형의 사건에 대하여 동일한 결론 내지 법률구성을 취한 판결이 수개 존재하는 경우에 한하여 이를 판례라고 하는 것이 일반적이다. 즉, 판레는 한 국가의 法院에 의하여 부단히 이루어진 판결의 집적체로서 특히 成文法을 중심으로 하는 국가에서는 실정법과 법현실을 중개하는 역할을 한다(고상룡 13면; 민법학강의 김형배 19면).

2. 판례의 법원성

법관은 민사분쟁사건의 심판을 위하여 법률을 적용하면서 이를 해석할 수가 있으며, 또 법률 혹은 관습법에 당해 사건을 규율할 규정이 없는 때에는 법률의 흠결을 보완하여 공정한 판결을 함으로써, 넓은 범위에서 소위 법형성적인 창조적 활동을 한다는 것이 일반적으로 인정되고 있다. 여기서 구체적 사건의 해결을 위한 법률의 해석과 그 흠결을 보완하는 법원의 판결을 통하여 추상적이고 일반적인 판례이론이 성립될 수 있고, 또 이와 같은 판레이론이 특히 민사법 분야에서 중요한 역할을 하고 있다는 점에 대해서는 의문이 없다.

참고 자료

고상룡 민법총칙
김준호 민법총칙
김형배 민법학강의
곽윤직 민법총칙
이영준