[형법] 부진정부작위범

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목차

Ⅰ. 부진정부작위범의 의의

Ⅱ. 작위의무의 존재 - 보증인지위
1. 의의
2. 작위의무의 체계적 지위
3. 작위의무의 발생근거 및 내용

Ⅲ. 행위정형의 동가치성
1. 논의의 실익
2. 동가치성의 내용

Ⅳ. 부진정부작위범의 처벌

본문내용

1. 의의
부진정부작위범에 있어서 부작위가 작위와 같이 평가될 수 있기 위하여는 부작위범이 결과의 발생을 방지해야 할 保證人이되지 않으면 안 된다. 이를 保證人地位(Garantenstellung)라고 한다. 이재상, 123면

구체적으로 보증인 지위를 인정하기 위하여는 ⅰ) 법익의 주체가 침해에 대하여 스스로 보호할 능력이 없고, ⅱ) 부작위범에게 그 침해로부터 법익을 보호해야 할 작위의무가 있고, ⅲ) 법익의 침해가 부작위범의 의사에 의하여 좌우될 수 있어야 한다.
(예)어머니가 살해의 고의로 젖을 먹이지 아니하여 유아를 아사시킨 때 유아는 어머니가 수유하지 않는 한 아사의 위험으로부터 자신의 생명을 보호할 능력이 없고, 어머니에 게는 민법상 친권자의 보호의무가 있으며(민법 제913조), 수유할 것인지 여부는 어머니 의 의사에 달렸으므로 어머니는 보증인 지위에 있다고 할 것이다.

위의 세 가지 요소 중 작위의무가 가장 중요한 것이므로 이에 관하여 아래에서 살펴본다.

2. 작위의무의 체계적 지위

ⅰ) 위법성요소설
부진정부작위범의 구성요건은 위법성을 징표하지 못하며, 작위의무 있는 자가 그 의무에 위반하여 부작위를 한 때 비로소 그 행위가 위법하게 된다는 견해이다. 이에 따르면 작위의무는 위법성의 요소로 된다.

ⅱ) 구성요건요소설(보증인설)
보증인 지위뿐만 아니라 그 기초가 되는 보증인 의무 모두를 부진정부작위범의 구성요건요소로 이해한다(Nagler). 이 이론이 의하면, 부진정부작위범은 보증인 지위가 있는 사람만이 범할 수 있는 진정신분범의 성격을 갖는다.

참고 자료

형법총론, 이재상
형법총론, 이정원
형법학, 이재상
형법총론, 임웅