[물권법]청구권보전의 가등기의 효력과 가등기의 가등기

소개글

민법 물권법편에서의 부동산등기의 효력중 특히 청구권보전의 가등기의 효력이 주요 논점이라 할 수 있습니다. 가등기 이후 본등기 전의 효력과 본등기 후의 효력, 가등기를 할 수 있는 권리, 가등기의 가등기의 효력인정여부 등에 대해 여러 교수님들의 교재를 참고하여 성실히 작성하였습니다. 좋은 참고자료가 되길 바랍니다.

목차

청구권보전의 가등기(假登記)의 효력과 가등기의 가등기

I. 서설
1. 가등기의 의의
2. 가등기의 종류

II. 가등기를 할 수 있는 경우
1. 가등기를 할 수 있는 권리
2. 청구권보전의 가등기

III. 가등기의 절차
1. 가등기의 절차
2. 가등기에 기한 본등기의 절차
(1)문제점
(2)판례의 태도
(3)판례의 검토 및 입법론

IV. 가등기의 효력
1. 본등기 후의 효력(본등기순위보전의 효력)
2. 본등기 전의 효력(가등기인 채로의 효력)
(1)소극설
(2)적극설
(3)판례
(4)검토

V. 가등기의 가등기
1. 서설
(1)의의
(2)문제점
2. 가등기상의 권리의 이전과 가등기의 가등기
(1)문제의 제기
(2)학설
1)긍정설
2)부정설
3)판례
4)검토 및 입법론
3. 매수인의 소유권이전의 가등기에 기초한 저당권설정의 가등기
(1)문제의 제기
(2)검토
4. 가등기담보권의 양도와 담보가등기의 이전등기

본문내용

IV. 가등기의 효력

1. 본등기 후의 효력(본등기순위보전의 효력)
가등기에 기한 본등기가 행하여지면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다(부동산등기법 제6조 제2항). 이를 순위보전의 효력이라 한다. 이에 따라 다른 등기가 본등기보다 후순위로 되거나 실효되는 것이다(81다1298). 다만, 물권변동의 효력은 가등기에 기해 본등기를 한 때 발생하는 것이며, 물권변동의 시기가 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다(80다3117).

2. 본등기 전의 효력(가등기인 채로의 효력)

(1)소극설
가등기 자체만으로는 아무런 실체법상의 효력이 없으며, 따라서 가등기가 있더라도 등기의무자인 본등기명의인은 부동산을 처분할 권리를 잃지 않는다. 한편 본등기와 같은 추정력도 인정되지 않으며, 다만 불법말소된 경우 회복청구가 인정된다고 한다(통설). 참고로 담보가등기의 경우에는 그 자체로 실체법상의 효력이 있다.

(2)적극설
청구권보전의 효력을 인정하자는 견해로서, 가등기 후에 그 부동산이나 권리에 관하여 한 처분은 가등기된 청구권을 침해하는 한도에서 상대적으로 무효로 된다고 한다(곽윤직).

(3)판례
판례는 ‘부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기는 본등기를 하는 경우에 있어서의 순위를 보전하기 위한 효력만이 있는 것이므로, 가등기권자는 본등기를 하는 경우 순위보전의 효력만 있으므로 가등기 후에 적법하게 소유권이전등기를 한 제3자에 대하여 가등기만으로써 소유권을 주장할 수 없다(66다485)’라고 판시하여 소극설의 입장이다.

(4)검토
생각건대 가등기권리자가 가등기의무자에 대해서 본등기를 청구할 수 있는 것은 가등기의 효력 자체라기 보다는 가등기의 원인이 된 법률행위의 효력에 의하여 생기는 의무이행청구권의 한 내용일 뿐이며, 중간처분의 등기가 가등기된 청구권을 침해하는 한도에서 무효라는 것은 본등기된 후의 가등기의 효력 즉, 본등기순위보전의 효력에서 충분히 설명할 수 있으므로 본등기 전 가등기 자체에 청구권보전효 또는 상대적 무효효를 인정할 필요는 없다고 하겠다.

V. 가등기의 가등기

1. 서설
(1)의의
부동산물권변동을 일어나게 할 청구권을 가지는 자의 보호를 위한 일시적·예비적 보전수단으로서 인정되는 등기가 가등기이다. 이러한 가등기상의 권리가 양도되는 경우에 그 양도사실을 등기부에 나타낼 수 있는지 그리고 등기부에 공시할 수 있다면 어떤 방식으로 기재할 것인지와 관련한 문제가 바로 ‘가등기의 가등기’문제이다.

(2)문제점
이에는 세 가지 유형, 즉 1)가등기 된 청구권이 양도된 경우 가등기에 채권이전의 부기등기를 할 수 있느냐와, 2)가등기권리자가 가등기 된 청구권에 기해 저당권설정의 예약을 하고 그 저당권설정청구권을 가등기 할 수 있느냐가 문제되며, 3)가등기담보법상의 담보가등기를 양도하는 경우 그 이전등기를 가등기에 대한 가등기로 할 수 있느냐가 문제된다.

참고 자료

김형배, 민법학강의 물권법편 (신조사 2006)
곽윤직, 물권법 (박영사 2004)
김종원, 핵심정리민법 (고시연구사 2004)
권순한, 요해민법 I (도서출판 학우 2004)
강양원, 뉴에이스 민법 (네오시스 2004)
임영호, 민법의 정리 (유스티니아누스 2003)
저명교수엄선 700제 민법, (법률저널 2006)
송영곤, 민법의 쟁점1, (유스티니아누스 2004)