[민법총칙]허위표시의 내용과 효력에 대한 이론과 판례

소개글

민법총칙상의 주요 논점의 하나로서 `허위표시 또는 통정허위표시(민법 제108조)`에 대한 문제를 들 수 있습니다. 이 자료는 민법 제108조의 허위표시의 의의 및 요건, 구별개념과 효력 그리고 적용범위 등 누락되는 논점이 없도록 상세히 정리한 것입니다. 여러 교수님과 강사들의 교재를 활용하였으니 시험대비, 과제작성에 좋은 참고자료가 되길 바랍니다.

목차

I. 서설
1. 허위표시의 의의
2. 제108조의 사회적 기능

II. 허위표시의 요건
1. 의사표시의 존재
2. 진의와 표시의 불일치
3. 표의자의 불일치에 대한 인식
4. 상대방과의 통정(通情)
5. 의사표시의 동기의 문제
6. 입증책임의 문제

III. 허위표시와 구별되는 개념
1. 은닉행위
2. 잘못된 표시
3. 신탁행위
4. 허수아비행위

IV. 허위표시의 효력
1. 당사자 사이에서의 효력
<관련판례>대판 2001.5.29 2001다11765
<관련판례>대판 1997.6.27 96다49674
(1)민법 제746조(불법원인급여)의 적용여부
(2)허위표시의 취소여부
2. 제3자에 대한 효력
(1)제3자의 범위
1)제3자에 해당하는 경우
<관련판례>대판 2005.5.12 2004다68366
<관련판례>대판 2004.1.15 2002다31537
2)제3자에 해당하지 않는 경우
3)가장매매에 의한 손해배상청구권의 양수인
4)채권의 가장양도에서의 채무자
(2)제3자의 선의
1)선의의 의미
2)악의에 대한 입증책임
3)전득자에 관한 문제
(3)‘대항하지 못한다’의 의미

V. 허위표시의 철회

VI. 제108조의 적용범위
1. 법률행위
(1)상대방 없는 단독행위에 대한 적용여부
(2)합동행위에의 적용여부
2. 신분행위에의 적용여부
3. 소송행위 및 공법행위에 대한 적용여부
4. 유가증권에 관한 행위 혹은 주식인수의 청약행위에 대한 적용여부

VII. 제108조 제2항의 유추적용문제
1. 문제점
2. 학설
3. 판례

[참고문헌]

본문내용

IV. 허위표시의 효력
허위표시는 무효이므로 그 내용에 따른 법률효과가 발생하지 않는다(제108조 제1항). 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 허위표시는 원칙적으로 무효이다. 다만 허위표시의 무효를 가지고 선의의 제3자에게 대항하지 못할 뿐이다(제108조 제2항).
한편 허위표시가 반사회질서법률행위인가에 대해 판례는 ‘강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다’고 하여 제103조의 적용을 부정하고 있다(대판 2004.5.28 2003다70041).

1. 당사자 사이에서의 효력
선의의 제3자가 허위표시의 유효를 주장할 수 있는 경우에도 허위표시는 당사자 사이에서는 언제나 무효이다.

<관련판례>대판 2001.5.29 2001다11765
(동일인 대출한도를 회피하기 위하여 금융기관의 양해하에 형식상 제3자 명의를 빌려 체결된 대출약정의 효력) 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 법령이나 금융기관 내부규정의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 금융기관도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고, 그 대출계약의 실질적인 당사자는 금융기관과 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 그 금융기관의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.

<관련판례>대판 1997.6.27 96다49674
모기업의 일부 사업 부문이 인적 조직 및 물적 시설은 해체됨이 없이 동일성을 유지하면서 계열회사에게 이관됨에 따라 그 소속 근로자들이 회사방침에 의하여 중간퇴직을 하고 퇴직금을 수령한 후 신규 입사절차를 밟은 경우, 그 중간퇴직은 통정허위표시로서 무효이다. 따라서 근로자의 모기업과 계열회사에서의 각 근무는 단절됨이 없이 근로의 계속성이 유지된다고 보았다.

(1)민법 제746조(불법원인급여)의 적용여부
가장행위에 기하여 이미 이행한 당사자의 급부는 법률상 원인이 없는 부당이득이므로 그 반환을 청구할 수 있다(제741조). 이 경우에 민법 제746조가 적용되는가에 관하여 견해가 나뉜다.
통설은 제746조는 적용되지 않는다고 한다. 허위표시 그 자체는 불법이 아니며, 또한 불법원인급여의 성질을 인정한다면 제108조 제1항의 입법의의가 상실되기 때문이라고 한다(곽윤직, 김주수, 이은영). 따라서 허위표시의 무효를 이유로 급부자는 부당이득의 반환을 청구할 수 있다. 한편 가장행위가 불법원인급여의 성질을 띨 경우에는 제746조를 적용하여야 한다는 견해가 있다(김기선).

참고 자료

김형배, 민법학강의 민법총칙편 (신조사 2006)
곽윤직, 민법총칙 (박영사 2004)
김종원, 핵심정리민법 (고시연구사 2004)
권순한, 요해민법 I (도서출판 학우 2004)
강양원, 뉴에이스 민법 (네오시스 2004)
임영호, 민법의 정리 (유스티니아누스 2003)
저명교수엄선 700제 민법, (법률저널 2005)
송영곤, 민법의 쟁점1, (유스티니아누스 2004)