[헌법]기본권의 내재적 한계이론에 대한 정리(단권화자료)
- 최초 등록일
- 2006.07.19
- 최종 저작일
- 2006.07
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소개글
헌법 기본권론에서의 주요 논점의 하나로 `기본권의 내재적 한계이론`에 대한 문제가 있습니다. 이 자료는 여러 헌법전공 교수님들과 강사들의 교재를 활용하여 단권화정리한 자료입니다.
시험대비, 과제작성에 많은 도움이 되길 바랍니다^^
목차
I. 의의 및 구별개념
1. 의의
2. 기본권의 제한과의 구별
II. 내재적 한계의 작용
III. 독일에서의 기본권의 내재적 한계의 논증형식(허영)
1. 학설
(1)3한계이론
(2)개념내재적 한계이론
(3)국가공동체유보이론
(4)규범조화를 위한 한계이론
IV. 우리헌법에서의 인정여부
1. 긍정설
2. 부정설(또는 신중설)
3. 헌법재판소의 태도
[참고문헌]
본문내용
III. 독일에서의 기본권의 내재적 한계의 논증형식(허영)
1. 학설
(1)3한계이론
독일 기본법이 제2조 제1항에서 인격의 자유로운 발현권을 규정하면서 한계로 제시하고 있는 ‘타인의 권리’, ‘도덕률’, ‘헌법질서’를 이외의 다른 기본권의 내재적 한계로 본다. 일종의 사회공동체유보이론이라고도 볼 수 있다.
그러나 이 견해에 대해서는 독일 기본법 제2조 제1항에만 한정된 제한을 다른 조항에 확장시킬 수 있는 근거가 없다는 비판을 받는다.
(2)개념내재적 한계이론
개별적인 기본권의 개념을 되도록 좁게 해석함으로써 기본권의 내재적 한계를 인정하려는 이론이다. 즉 기본권의 내재적 한계는 모든 기본권의 개념의 유효범위가 끝나는 곳에 있다고 하고 그것은 결국 규범영역의 문제라고 한다. 예컨대 ‘예술’의 개념에 윤리적 요소를 요구함으로써 이른바 ‘도덕적이고 윤리적인’ 예술활동만을 예술의 자유에 의해서 보호하려는 것이다.
그러나 이 견해에 대해서는 규범영역이란 용어가 분명치 않다는 비판이 있다.
(3)국가공동체유보이론
국가존립의 보장을 기본권의 내재적 한계로 본다. 이 이론은 독일연방헌법재판소가 초기의 판례에서 정립한 것이다. 이 판결에서 ‘어떤 기본권의 행사가 다른 기본권을 침해하거나 국가공동체의 존립에 필수적인 이익을 위험에 빠뜨린다면’ 그 기본권을 주장할 수 없다고 하였다. 그러나 그 악용의 위험성 때문에 1975년부터는 아주 포기한 이론이다.
(4)규범조화를 위한 한계이론
법률유보가 없는 기본권이라 하더라도 그 기본권의 행사에 의해서 타인의 기본권 또는 헌법이 보호하는 다른 가치와 충돌이 생기는 경우에는 헌법의 통일성과 헌법이 추구하는 전체적인 가치질서의 관점에서 그 기본권에 대한 개별적인 관계에서의 제한이 불가피하다고 보는 이론이다. 즉 기본권은 다른 헌법규범과 충돌하거나 다른 기본권 주체의 기본권과 마찰을 일으키는 곳에서 일차적으로 ‘내재적 한계’를 가진다는 것이다. 독일연방헌법재판소가 1970년에 정립한 이래 오늘날 독일의 학설·판례를 통해 지배적인 이론으로 평가되고 있다.
그러나 이 견해는 헌법의 통일성을 유지하기 위해서 기본권과 통치기능의 연관성을 강조한다. 그 결과 통치기능상의 여러 가지 제도가 경우에 따라서는 기본권의 내재적 한계의 논거로 악용될 위험성이 내포되어 있다. 그렇기 때문에 독일에서도 절대적 기본권의 내재적 한계를 확정함에 있어 기본권에 포함된 인간의 존엄과 비례의 원칙이 존중되어야 한다고 하고 있다.
참고 자료
1)김현석, 증보판 헌법(헤르메스 2005)
2)홍성방, 헌법I (현암사 2001 제3쇄)
3)권영성, 헌법학원론 (법문사 2004)
4)황남기, 전정판 헌법 (도서출판 찬글 2004)
5)저명교수엄선 700제 헌법 (법률저널 2005)
6)이경찬, 헌법보충자료 (한국서원 2004)
7)정회철, 헌법 2005
8)허영, 헌법이론과 헌법 2004