[헌법]과잉금지의 원칙(제37조 제2항에 의한 기본권제한)에 대한 검토

소개글

이 자료는 헌법 기본권론에서의 주된 논점의 하나라고 할 수 있는 `과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙(헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한`에 대해 여러 헌법전공교수님들과 강사들의 교재를 활용하여 단권화 정리한 자료입니다.
시험대비, 과제작성에 좋은 참고자료가 되길 바랍니다.

목차

제37조 제2항에 의한 기본권제한(과잉금지의 원칙)

I. 일반적 법률유보조항으로서의 성격

II. 제37조 제2항의 내용
1. 제한의 대상이 되는 기본권

2. 기본권제한의 목적
(1)국가안전보장
(2)질서유지
1)민주적 기본질서 포함설
2)민주적 기본질서를 국가안전보장에 포함시키는 견해
(3)공공복리

3. 기본권제한의 형식
(1)법률
1)형식적 의미의 법률
2)일반성
3)명확성과 구체성
4)특정조항명시
(2)명령
(3)조약과 국제법규
(4)적법절차에 따른 제한

4. 기본권제한의 정도(과잉금지의 원칙, 광의의 비례의 원칙)
(1)목적의 정당성 원칙
(2)방법의 적정성(수단의 상당성) 원칙
(3)피해의 최소성 원칙
(4)법익의 균형성의 원칙(이익형량의 원칙)

5. 기본권제한의 한계(본질적 내용의 침해금지)
(1)본질적 내용의 의미
(2)한국헌법사에서의 기본권의 본질적 내용보장
(3)기본권의 본질적 내용과 인간의 존엄과 가치와의 관계
(4)본질적 내용보장의 대상
1)주관설(개별설)
2)객관설(일반설, 제도설)
3)검토
(5)본질적 내용의 의미
1)절대설
①인간존엄성설(뒤리히)
②핵심영역보장설
2)상대설
3)절충설
4)헌법재판소의 태도
①절대설의 입장에 따른 판례
②핵심영역보장설에 따른 판례
③상대설에 따른 판례
5)검토

[참고문헌]

본문내용

4. 기본권제한의 정도(과잉금지의 원칙, 광의의 비례의 원칙)
제37조 제2항에서 ‘필요한 경우에 한하여’라는 것은 기본권을 제한하는 경우에도 그 제한은 최소한도에 그쳐야 한다는 것을 말한다. 따라서 여기에는 비례성의 원칙과 보충성의 원칙이 적용되어야 한다. 즉 제37조 제2항은 비례의 원칙을 명문화한 것으로서 비례의 원칙은 경찰행정법에서 성립하였고, O.Mayer가 경찰권발동과 관련하여, ‘방어의 비례성’이란 표현을 사용한 것에서 비롯되었다. 이와 같은 비례의 원칙은 법치국가원리에서 요청되는 불문의 원칙으로서 헌법적 서열의 원칙이다.
우리 헌법재판소는 비례의 원칙을 과잉금지의 원칙이라고 부르면서 그 요소로서 1)목적의 정당성, 2)방법의 적정성(수단의 상당성), 3)피해의 최소성, 4)법익의 균형성(이익형량의 원칙)을 들고 있다(김철수).
독일연방헌법재판소는 비례의 원칙으로 ‘적합성’, ‘필요성’, ‘기대가능성’을 들고 있다. 우리 헌법재판소가 목적의 정당성을 비례원칙의 한 부분원칙으로 들고 있는 것은 독일연방헌법재판소와 다른 점이다.
우리 헌법재판소는 과잉금지의 원칙의 4가지 요소중에서 어느 하나에라도 저촉이 되면 위헌이 된다고 한다(헌재결 1997.3.27 95헌가17). 대법원도 같은 입장을 취하고 있다(홍성방).

(1)목적의 정당성 원칙
국민의 기본권을 제한하는 입법은 그 목적이 헌법과 법률의 체계 내에서 정당성을 인정받을 수 있어야 한다는 것을 말한다.
헌법재판소는 동성동본금혼사건에서 ‘동성동본인 혈족사이의 혼인을 그 촌수의 원근에 관계없이 일률적으로 모두 금지하고 있는 민법 제809조 제1항은 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제36조 제1항에 위반될 뿐만 아니라 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 “사회질서”나 “공공복리”에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조 제2항에도 위반된다 할 것이다’라고 판시한 바 있다(헌재결 1997.7.17 95헌가6).

(2)방법의 적정성(수단의 상당성) 원칙
국민의 기본권을 제한하는 입법을 하는 경우에 법률에 규정된 기본권제한의 방법은 입법목적을 달성하기 위한 방법으로서 효과적이고 적절한 것이어야 한다. 국가가 어떠한 목적을 달성함에 있어서는 어떠한 조치나 수단 하나만으로서 가능하다고 판단할 경우도 있고 다른 여러 가지의 조치나 수단을 병과하여야 가능하다고 판단하는 경우도 있을 수 있으므로 과잉금지의 원칙이라는 것이 목적달성에 필요한 유일의 수단선택을 요건으로 하는 것이라고 할 수는 없는 것이다. 물론 여러 가지의 조치나 수단을 병행하는 경우에도 그 모두가 목적에 적합하고 필요한 정도내의 것이어야 한다(헌재결 1989.12.22 88헌가13).

참고 자료

1)김현석, 증보판 헌법(헤르메스 2005)
2)홍성방, 헌법I (현암사 2001 제3쇄)
3)권영성, 헌법학원론 (법문사 2004)
4)황남기, 전정판 헌법 (도서출판 찬글 2004)
5)저명교수엄선 700제 헌법, (법률저널 2005)
6)이경찬, 헌법보충자료 (한국서원 2004)
7)정회철, 헌법 2005
8)허영, 헌법이론과 헌법 2004