[형법]형법상의 장물(臟物, 형법 제362조 이하)의 죄에 대한 논점정리

소개글

이 자료는 형법각론에서의 주요 논점의 하나라고 할 수 있는 `장물의 죄(형법 제362조 이하)`에 대해 여러 전공교수님들과 강사들의 교재를 활용하여 상세히 정리한 것입니다(단권화자료). 관련되는 이론에 대해서는 견해를 가지는 교수님들의 성함을 괄호 안에 정리하였고, 관련판례를 적정한 곳에 배치하였습니다.
시험대비, 과제작성에 좋은 참고자료가 되길 바랍니다^^

목차

一. 서설
1. 장물죄의 의의
2. 장물죄와 범인은닉죄
3. 장물죄의 보호법익

二. 장물죄의 본질
1. 추구권설
2. 위법상태유지설
3. 공범설(이익관여설)
4. 결합설

三. 장물죄의 객관적 구성요건
1. 본범의 재산범죄성
(1)본범은 재산범죄에 국한된다.
(2)본범은 재산범죄 중 영득죄이어야 한다.
2. 재물 및 동일성
(1)장물은 재물이어야 한다.
[관련판례 1] 대법원 1971.2.23 70도2589 판결
(2)동일성
[관련판례 1]대법원 2000. 3.14 98도2579 판결
3. 재물상태의 위법성
(1) 내용
(2)민법상 취소할 수 있는 경우의 문제
4. 행위
(1)장물의 취득
(2)장물의 양도
(3)장물의 운반
(4)장물의 보관
(5)장물의 알선

四. 장물죄의 주관적 구성요건

五. 친족간의 범행

[참고문헌]

본문내용

二. 장물죄의 본질

1. 추구권설
장물죄의 본질은 본범의 피해자가 점유를 상실한 재물에 대하여 추구․회복하는 것을 곤란케 하는 데에 있다는 견해이다. 여기서 ‘추구’란 소유권 기타 물권에 의한 반환청구권의 행사를 말한다. 즉 추구권이 없으면 장물성을 상실한다. 예를 들어, 불법원인급여, 선의취득, 시효에 걸린 물건, 피해자가 취소 또는 해지할 수 없는 경우와 같이 피해자가 반환청구권을 가질 수 없는 경우에는 장물성을 인정하지 않는다. 또한 추구권설을 극단화하면, 장물인 수표로서 환금한 현금이나 장물인 외화를 원화로 환전한 현금 등 일체의 대체장물에 대해서는 반환청구권이 인정되지 않으므로 장물성을 상실한 것으로 보게 된다.
그러나 추구권설은 피해자의 사법상의 추구권이 곤란한 경우에 장물성을 부인함으로써 장물죄의 성립범위를 너무 좁게 파악하고 있다.

2. 위법상태유지설
장물죄의 본질은 본범에 의하여 조성된 위법상태를 본범 또는 그 점유자와 합의 아래 유지․존속하는데 있다는 견해이다. 이 견해는 추구권설과 달리, 사법상 추구권에 구애받지 않고 형법의 독자적 견지에서 장물을 파악하려고 한다. 따라서 ①불법원인급여물이나 시효에 걸린 물건, 장물을 매각하여 얻은 금전 등 본범 피해자의 반환청구권이 인정되지 않던 경우에도 장물성을 인정할 수 있다고 한다. ②또한 문서․통화․유가증권위조죄, 도박죄, 뇌물죄 등에 의하여 취득한 재물에 대해서도 장물죄의 성립이 가능하게 된다. ③장물죄의 성립에 본범과 장물범의 합의를 요건으로 한다는 점에서도 그 특색이 있다.
그러나 위법상태유지설은 본범을 어떻게 파악하느냐에 따라 장물죄의 성립범위가 지나치게 확대될 우려가 있다. 즉 본범이 통화위조죄, 도박죄, 수뢰죄인 경우에도 그 물건을 장물의 범위에 포함시킬 수 있기 때문이다. 또한 위법상태유지라는 개념이 불명확하다는 점도 지적된다.

3. 공범설(이익관여설)
장물죄의 본질은 본범에 의하여 조성된 범죄적 이익에 관여하는 데 있다는 견해이다. 즉 장물죄를 본범의 사후종범으로 파악하려는 입장이라고 볼 수 있다. 이에 따르면 장물죄가 성립하기 위해서는 주관적 ‘이득의 의사’가 필요하다고 한다. 공범설은 피해자와의 관련성이 있는 한 불법원인급여물, 대체장물, 연쇄장물, 장물의 매각대금, 본범이 가공(제259조)하여 소유권을 취득함으로써 피해자가 반환청구권을 행사할 수 없는 경우에도 그 장물성을 인정하게 된다. 즉 장물죄의 성립범위를 가장 넓히는 견해라고 하겠다.
그러나 공범설에 대해서는, 장물죄의 성립이 이득의 의사는 필요치 않으며, 또한 장물양도죄의 경우에는 공범의 이익에 참가한 것이 아니라는 점에서 비판이 가능하다.

4. 결합설
추구권설과 위법상태유지설의 조화를 모색하는 견해이다(통설 및 판례). 그러나 결합설은 장물성의 인정여부가 문제되는 경우에 추구권설 또는 위법상태유지설을 어떻게 선별하여 적용할 것인가에 대하여 명확하지 못한 점이 있다.

三. 장물죄의 객관적 구성요건

참고 자료

이재상, 형법각론(5판보정판), 박영사 2005
송헌철, 형법신강, 문성출판사 2005
송헌철, 단권화형법(2차대비), 문성출판사 2005
신호진, 2005년 형법최신판례, 문형사 2006
신호진, 형법요론(각론) 제4판, 문형사 2005
이인규, 2005형법보충강의안, 유풍출판사 2005