[형법]공범과 신분(형법 제33조의 해석문제)에 대한 이론과 판례

소개글

이 자료는 형법총론 공범론에서의 주요 논점의 하나라고 할 수 있는 `공범과 신분(형법 제33조의 해석문제)`에 대해 여러 형법전공교수님들과 강사들의 교재를 활용하여 상세히 정리한 것입니다(단권화자료).
관련되는 이론에 대해서는 견해를 가지는 교수님들의 성함을 괄호 안에 정리하였고, 관련판례를 적정한 곳에 배치하였습니다.
시험대비, 과제작성에 좋은 참고자료가 되길 바랍니다^^

목차

공범과 신분(형법 제33조의 해석문제)

I. 서설
1. 형법의 규정
2. 문제점

II. 신분의 의의와 종류
1. 의의
(1)개념
(2)개념요소
1)범죄에 관한 인적표지
2)계속성
3)행위자관련적 요소
<관련판례> 대판 1994.12.23 93도1002
2. 종류
(1)형식적 분류방법(통설)
1)구성적 신분
2)가감적 신분
3)소극적 신분
(2)실질적 분류방법

III. 형법 제33조의 해석
1. 서설
(1)제33조와 공범이론과의 관계
1)공범종속성설
2)공범독립성설
(2)제33조 본문과 단서의 관계
1)통설
2)소수설(1)과 판례
<관련판례> 대판 1997.12.26 97도2609
<관련판례> 대판 1986.10.28 86도1517
<관련판례> 대판 1961.8.2 4294형상284
3)소수설(2)
4)검토

2. 제33조 본문의 해석-구성적 신분과 공범
(1)비신분자가 신분자에게 가공한 경우
1)공범의 연대성
2)공범의 성립범위
①교사범·종범
<관련판례> 대판 1983.12.13 83도1458
②공동정범
<관련판례> 대판 1997.4.22 95도748
<관련판례> 대판 1992.12.24 92도2346
<관련판례> 대판 1983.7.12 82도180
③간접정범
(2)신분자가 비신분자에게 가공한 경우
1)문제점
2)교사·방조로 가담한 경우
3)공동정범으로 관여한 경우

3. 제33조 단서의 해석-가감적 신분과 공범
(1)비신분자가 신분자에게 가공한 경우
1)공범의 독립성
2)책임의 개별화
①가중적 신분범의 경우
②감경적 신분범의 경우
(2)신분자가 비신분자에 가공한 경우
<관련판례> 대판 1984.4.24 84도195
<관련판례> 대판 1994.12.23 93도1002

4. 이중적 신분의 경우
(1)문제점
(2)법적 효과

IV. 소극적 신분과 공범
1. 문제점
2. 유형과 효과
(1)불구성적(위법조각적) 신분과 공범
<관련판례> 대판 1986.7.8 86도749
<관련판례> 대판 1986.2.11 85도448
(2)책임조각적 신분과 공범
(3)형벌조각적 신분과 공범

본문내용

(2)제33조 본문과 단서의 관계
1)통설
본문은 진정신분범의 공범성립과 과형에 관한 규정이고, 단서는 부진정신분범의 공범성립과 과형에 관한 규정으로 보는 견해이다(진정신분범·부진정신분범 구별설). 예를 들어 처와 자가 부를 살해한 경우, 처에게는 보통살인죄가 자에게는 존속살해죄가 성립한다고 한다.

2)소수설(1)과 판례
본문은 진정신분범과 부진정신분범의 성립에 관한 규정이고, 단서는 부진정신분범의 과형에 관한 규정이라는 견해이다(제33조 본문기준설로 신동운, 진계호). 일단 신분관계가 문제되는 범죄에는 진정신분범·부진정신분범을 불문하고 제33조 본문을 적용하여 일단 비신분자에게도 범죄성립의 확대를 인정하고, 다만 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 때 즉 부진정신분범에 있어서는 비신분자에게 지나치게 가혹한 처벌이 가해지는 것을 막기 위하여 제33조 단서의 ‘중한 형으로 벌하지 아니한다’는 배려를 가한 것으로 해석하여야 한다는 것을 이유로 한다. 이에 의하면 예컨대 처와 자가 부를 살해한 경우, 처에게도 존속살해죄의 공동정범이 성립하나 과형은 보통살인죄에 정한 형으로 하게 된다.

<관련판례> 대판 1997.12.26 97도2609
상호신용금고법 제39조 제1항 제2호 위반죄는 상호신용금고의 발기인·임원·관리인·청산인·지배인 기타 상호신용금고의 영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이 그 업무에 위배하여 배임행위를 한 때에 성립하는 것으로서, 이는 위와 같은 지위에 있는 자의 배임행위에 대한 형법상의 배임 내지 업무상배임죄의 가중규정이고, 따라서 형법 제33조 제2항의 배임죄와의 관계에서는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이다. 그리고 위와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계에 있는 자와 공모하여 위 상호신용금고법위반죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 할 것인바, 그러한 경우에는 신분관계가 없는 자에게도 일단 업무상배임으로 인한 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호 위반죄가 성립한 다음 형법 제33조 단서에 의하여 중한 형이 아닌 형법 제355조 제2항(배임죄)에 정한 형으로 처벌되는 것이다.
<관련판례> 대판 1986.10.28 86도1517
은행원이 아닌 자가 은행원과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여서는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항(배임죄)에 따라 처단하여야 한다(동지 대판 1999.4.27 99도883).
<관련판례> 대판 1961.8.2 4294형상284
처가 실자와 더불어 그 남편을 살해할 것을 공모하고 자로 하여금 남편을 자빠뜨리고 양수로 두부를 강압하게 한 후 양수로 남편의 생식기 부분을 잡아다녀서 질식사에 이르게 한 경우에 그 처와 실자를 존속살인 범행의 공동정범으로 인정한 것은 정당하다.

참고 자료

이재상, 형법총론(5판보정판), 박영사 2005
송헌철, 형법신강 제3판, 문성출판사 2006
송헌철, 단권화형법(2차대비), 문성출판사 2005
신호진, 2005년 형법최신판례, 문형사 2006
신호진, 형법요론(총론) 제4판, 문형사 2005
이인규, 2005형법보충강의안, 유풍출판사 2005