형법제1조제2항과 한시법의 추급효에 관하여

목차

Ⅰ. 서설 - 행위시법주의와 그 예외 -
Ⅱ. 형법 제1조 제2항의 해석
Ⅲ. 한시법의 추급효
Ⅳ. 판례의 태도 (이른바 ‘동기설’)
Ⅴ. 결론

본문내용

Ⅰ. 서설 - 행위시법주의와 그 예외 - 형법은 제1조 제1항에서 “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다”고 규정하여 소급금지원칙과 행위시법주의의 원칙을 채택하고 있다. 따라서 행위시에 그 행위를 범죄로 보아 처벌하는 법률이 존재하지 않음에도 불구하고 사후에 그러한 법률이 만들어지고 그 법률을 근거로 재판을 받아 처벌하면 신법(재판시법)의 소급효를 인정하여 죄형법정주의의 소급금지원칙에 위배된다. 한편 이러한 행위시법주의에 따른 소급금지원칙이 항상 적용되는 것은 아니다. 행위자에게 유리한 소급형법은 언제나 가능할 수 있기 때문이다. 이에 우리 형법 제1조 제2항은 “범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다”라고 규정하고, 제3항은 “재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다”고 규정하고 있다.

<중 략>

다시 말하면 동기설은 추급효인정설과 부정설의 절충적 입장이라고 할 수 있으나 그 절충방법은 추급효가부를 결정할 수 있을 만큼 명확한 기준을 갖고 있지 않다는 문제점이 있다. 이론적으로 괜찮아 보이기도 하지만 현실적으로는 해석자의 주관적 자의에 따라 판단될 가능성이 높으므로 형법의 법치국가적 정형화과제에 역행하는 방법이라고 평가할 수 있다. 즉, 입법자의 법적 견해의 변경과 사실관계에 따른 변화를 구별할 수 있는 객관적· 법적 기준이 없다. 넷 째, 당해 법령의 제정주체와 변경주체가 다를 경우에는 반성적 조치인가 사태의 변화에 따른 조치인지에 대한 판단이 달라질 수 있다는 점에서 문제가 있다. (예컨대 긴급조치 내지 비상계엄령 혹은 각종 특별조치법 등)

참고 자료

없음